In einem sehr ausführlichen Aufsatz in GRUR Int. 4/2008 widmen sich Gerald Spindler und Jörn Heckmann dem Problem der verwaisten Werke.
Unter verwaisten Werken (sog. "orphan works") versteht man Werke, die urheberrechtlich noch geschützt sind, bei denen aber ein Rechteinhaber nicht ermittelt werden kann.
Will man verwaiste Werke nutzen, insbesondere ältere Werke digitalisieren und im Internet öffentlich zugänglich machen, scheitert dies an einem fehlenden Ansprechpartner für die in diesen Fällen regelmäßig erforderliche Lizenzierung.
Zugleich gibt es ein erhebliches Interesse der Allgemeinheit, diese Texte langfristig in einem digitalen Kontext verfügbar zu haben.
Spindler/Heckmann stellen zunächst die Grundlagen der retrospektiven Digitalisierung vor. Aufgrund des bis zum 1. Januar 2008 geltenden Verbotes, unbekannte Nutzungsarten zu übertragen, sind Verlage keine tauglichen Ansprechpartner für geplante Retrodigitalisierungen und können diese auch selbst nicht vornehmen. Die Autoren betonen, dass ein normaler Verlagsvertrag eben nicht auch die elektronische Nutzung eines Werkes umfasst.
Die Konsequenz einer Digitalisierung verwaister Werke ohne ausreichende Rechte ist neben zivilrechtlichen Haftungsfolgen auch eine Strafbarkeit, was gerne übersehen wird. Klauseln wie diese, dass man nach erfolgreicher Suche eben keine Rechteinhaber ausfindig machen konnte, sollen die Strafbarkeit gerade nicht ausschließen, sondern machen im Gegenteil den strafrechtlichen Vorsatz erst richtig offenbar.
Diese Ansicht ist strafrechtsdogmatisch zutreffend, zu bedenken wäre aber, ob diese in der Verlagswelt seit langem geübte Praxis nicht einen gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigungsgrund darstellen kann.
Spindler/Heckmann steigen auf internationaler Ebene in das Thema ein und stellen Gesetzgebungsvorhaben in Kanada und in den USA (Orphan Works Act of 2006) dar, die sich dem Problem der verwaisten Werke stellen.
Auf der Ebene der EU ist hier die i2010-Initiative zu nennen, die eine flächendeckende Digitalisierung des europäischen kulturellen Erbes anstrebt.
Nach dieser Einleitung wird es konkret. Spindler/Heckmann untersuchen zunächst die neuen Regelungen im sog. Zweiten Korb.
§ 52 b UrhG wird nicht als taugliche Lösung für das Problem der verwaisten Werke angesehen. Neben der strengen Bestandsakzessorietät und dem relativ kleinen Kreis von begünstigten Institutionen ist hier vor allem die fehlende Annexvervielfältigungskompetenz ein Problem. Die Autoren bezeichnen diese Frage als noch nicht gänzlich geklärt.
Kritisch wird auch § 137 l UrhG gesehen. Zunächst nämlich hilft diese Norm bei verwaisten Werken nicht weiter, die vor 1966 erschienen sind, sodann greift sie in den Fällen, in denen § 38 UrhG zur Anwendung kommt, nicht ein, da hier die Verleger eben nur für die Dauer eines Jahres und damit nicht zeitlich unbegrenzt die für die Anwendbarkeit von § 137 l UrhG erforderlichen ausschließlichen Nutzungsrechte erwerben.
Ein besonders gravierender Nachteil von § 137 l UrhG soll aber darin liegen, dass Verlage vertragliche Verfügungen der Urheber über zwischenzeitlich bekannt gewordene Nutzungsarten nachforschen müssen. Dadurch werde eine Regelung ab absurdum geführt, die den Verwertern mühsame Nachforschungen eigentlich abnehmen wollte.
Hier freilich wird man bedenken müssen, dass es sich bei der infrage stehenden Digitalisierung um eine erst seit 1995 bekannte Nutzungsart handelt. Es ist sehr unwahrscheinlich, dass ältere Werke, die meist schon vor 1995 verwaist waren, hier bereits Gegenstand entsprechender Verfügungen waren. So gesehen stellt sich gerade im Bereich der verwaisten Werke das Problem nicht in dieser Schärfe. Gleichwohl bleibt es bei der von Spindler/Heckmann festgestellten Untauglichkeit, das Problem der verwaisten Werke durch § 137 l UrhG zu lösen.
Der Zweite Korb bietet für die verwaisten Werke also keine Lösung. Andere Strategien wären die Einrichtung einer Clearing-Stelle oder eine Rechtewahrnehmung durch Verwertungsgesellschaften. Aber auch diese Wege sind für die älteren verwaisten Werke nicht zielführend.
Spindler/Heckmann diskutieren daher Möglichkeiten, durch Änderungen im Urheberrecht das Problem zu lösen.
Diskutiert werden hier zunächst kollektive Lizenzen. Danach könnte eine Verwertungsgesellschaft auch Rechte von Urhebern vergeben, mit denen sie keinen Wahrnehmungsvertrag abgeschlossen hat. Die Einführung kollektiver Lizenzen etwa für das elektronische Publizieren wäre europarechtlich möglich, ist aber verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt.
Erleichtert werden könnte die Nutzung verwaister Werke aber, wenn die strafrechtlichen Sanktionen abgeschafft würden. Denkbar wäre hier, nicht-kommerziell handelnde Bibliotheken straffrei zu stellen. Für die kommerzielle Verwertung ist eine Strafbarkeit nach Art. 61 des TRIPS-Abkommens aber zwingend vorgesehen.
Die Verfasser sehen hier eine gewisse Ironie, dass die Verwerter durch den von ihnen immer geforderten strafrechtlichen Schutz nun selbst an der Verwertung älterer Werke gehindert sind.
Diskutiert und als taugliche Wege verworfen werden noch die Führung eines Urheberrechtsregisters sowie eine Zwangslizenz.
Näher erörtert wird demgegenüber die Einführung einer neuen Schrankenregelung für verwaiste Werke. Diese scheitert zwar derzeit an Art. 5 der InfoSoc.-Richtlinie. Unterstellt man abereine mögliche Änderung dieser Richtlinie, die vor dem Hintergrund der i2010-Initiative ja nicht undenkbar ist, so wäre noch zu prüfen, ob eine Schranke für verwaiste Werke mit dem in der Richtlinie verbindlich vorgesehenen Drei-Stufen-Test in Übereinstimmung zu bringen ist. Im Ergebnis, so die Autoren, wäre eine entsprechende Schranke möglich.
Spindler/Heckmann kommen zu dem Ergebns, dass die gegenwärtige Rechtslage durch eine gewisse Ratlosigkeit gekennzeichnet sei. Ohne eine - rechtlich mögliche - Änderung der InfoSoc.-Richtlinie ist derzeit keine vernünftige Lösung in Sicht.
Quelle: Gerald Spindler, Jörn Heckmann: Retrodigitalisierung verwaister Printpublikationen : die Nutzungsmöglichkeiten von „orphan works“ de lege lata und ferenda, in: GRUR Int. 2008, H. 4, S. 271-284.
