Heckmann/Weber haben in Heft 12/2006 von GRUR Int. einen wichtigen Aufsatz zu Open Access und Urheberrechtsreform geschrieben. Im Kern geht es um § 38 UrhG und seine Rolle für Open Access.

In der Einleitung betonen die Autoren die Wichtigkeit einer rechtlichen Absicherung von Open Access, wenn dieses alternative Publikationsmodell erfolgreich sein soll. (S. 996)

Im geltenden UrhG sehen Heckmann/Weber keine ausreichenden Grundlagen für Open Access. Vor allem § 38 UrhG tauge dazu nicht, da diese Norm lediglich die körperliche Verbreitung und Vervielfältigung regele und auf die öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 19a UrhG nicht anzuwenden sei. (S. 996)

Auch im Zweiten Korb vermissen die Autoren Ansätze für Open Access.

Sie diskutieren danach die von Pflüger/Ertmann vorgeschlagene Anbietungspflicht und den von Gerd Hansen vorgeschlagenen Weg einer urhebervertragsrechtlichen Lösung über ein Zweitveröffentlichungsrecht des Autors in einem neuen § 38 UrhG.
Siehe dazu auch hier.

Diesen Vorschlag hat der Bundesrat bekanntlich aufgegriffen.
Siehe dazu hier.

Die Bundesregierung vermochte sich die Initiative des Bundesrates nicht zu eigen zu machen.

Heckmann/Weber analysieren die Kritik der Bundesregierung und kommen zu dem deprimierenden Ergebnis, daß man dort offenbar den Hansen-Vorschlag juristisch nicht verstanden hat. Insbesondere bestehen keine europarechtlichen Bedenken gegen die von Hansen vorgschlagene Regelung. (S. 997 f.)

Nach diesen mehr allgemeinen Ausführungen gehen die Autoren ins Detail:

- der jetzige § 38 UrhG ist nicht ausgewogen konstruiert, da Verleger an einer kommerziellen Verwertung über den Zeitraum von einem Jahr hinaus gehindert werden. Sie schlagen vor, dem Autor danach nur ein einfaches Nutzesrecht neben dem weiterbestehenden Recht des Verlages einzuräumen. Kritisch ist hierzu anzumerken, daß der Autor dann wählen muß, ob er einem Repositorium den Text gibt oder ihn selbst auf seiner Seite publiziert. Die beiden Autoren haben dieses Problem durchaus gesehen.
Auf ein erratum sei hingewiesen: natürlich gilt im aktuellen § 38 UrhG nicht eine sechs Monats-Frist, sondern eine Jahresfrist. (S. 998 f.)

- Heckmann/Weber wenden sich gegen die Einschränkung des Bundesrates, nur eine Zweitpublikation in einer abweichenden Formatierung zuzulassen. Zutreffend merken sie an, daß dies für die Verlage auch nach hinten losgehen kann, da die Leser möglicherweise nur noch nach der online-Version zitieren würden. Beachtung verdient die Aussage, daß Verlage an dem Layout der Aufsätze keine Urheber- oder Leistungsschutzrechte haben. (S. 999)

- Die Autoren wollen die Reform von § 38 UrhG lediglich für Autoren aus öffentlich bezahlter Forschung. Einem weitergehenden grundrechtlichen Ansatz aus Art 5 Abs. 3 S. 1 GG (Wissenschaftsfreiheit) vermögen sie sich nicht anzuschließen. (S. 999 f.)

- Eine Ausweitung des vom Bundesrat vorgeschlagenen Zweitveröffentlichungsrechts auch auf Beiträge zu Sammelbänden stimmen sie aber zu. (S. 100).

Insgesamt ein Aufsatz, der Pflichtlektüre für alle mit Open Access befaßten Bibliotheakre ist, nicht nur wegen seiner grundsätzlichen Sympathie für Open Access, sondern auch, weil er die bisherige Diskussion gut bündelt und für einen juristischen Fachaufsatz gut verständlich geschrieben ist.

Zur der von Heckmann/Weber gebotenen Auslegung von § 38 UrhG ist jedoch kritisch anzumerken, daß § 38 UrhG jedenfalls in Verbindnung mit § 31 Abs. 5 UrhG im Ergebnis sehr wohl für Open Access bedeutsam ist. Soweit nämlich ein Autor einem Verleger ohne nähere Vereinbarung für eine Zeitschrift oder eine Festschrift einen Beitrag zum Abdruck überläßt, kann nicht davon ausgegangen werden, der Verleger habe auch das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung erworben. Dieses wird richtigerweise beim Autor verbleiben. Aus Gründen der Vertragstreue mag den Autor aber eine Enthaltungspflicht treffen, die ihn daran hindert, sofort und parallel zum gedruckten Text eine online-Version zu publizieren. Hier kommt dann § 38 UrhG ins Spiel. Man kann mit sehr guten Gründen vertreten, daß ein Autor, der die dort normierten Voraussetzungen für eine zeitlich versetzte Parallelpublikation einhält, auch seiner vertraglichen Enthaltungspflicht gegenüber dem Verleger Genüge leistet. Dies wäre juristisch noch zu vertiefen.

Für die Praxis darf aber gesagt werden: § 38 UrhG ist auch für Online-Publikationen zugrunde zu legen.

Quelle: Jörn Heckmann/Marc Philipp Weber, Open Access in der Informationsgesellschaft - § 38 UrhG de lege ferenda, in: GRUR Int. 12/2006, S. 995-1000.